Mở rộng đối tượng đấu thầu: Doanh nghiệp sẽ chịu tác động như thế nào?

PV: Với tư cách là một hãng luật chuyên nghiệp, đại diện cho nhiều khách hàng là các nhà đầu tư nước ngoài, các tập đoàn, doanh nghiệp Việt Nam (trong đó bao gồm cả các liên doanh lớn có vốn góp của các DNNN chiếm trên 50% vốn điều lệ), ông đánh giá thế nào về đề nghị của Ủy ban Tài chính - Ngân sách Quốc hội?

Luật sư Đặng Dương Anh: Việc mở rộng đối tượng áp dụng bắt buộc của Dự thảo Luật Đầu thầu theo phương án của Ủy ban Tài chính - Ngân sách Quốc hội sẽ gây ảnh hưởng lớn đến sự linh hoạt và hiệu quả trong hoạt động sản xuất - kinh doanh của các doanh nghiệp trong đó có DNNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ.

Trong suốt thời gian kể từ khi Luật Đấu thầu số 61/2005/QH11 lần đầu tiên được Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam thông qua và ban hành vào ngày 29/11/2005 và có hiệu lực từ ngày 01/04/2006 cho đến Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 được thông qua và ban hành vào ngày 26/11/2013 và có hiệu lực từ ngày 01/07/2014 đến nay, Luật Đấu thầu đều không có quy định bắt buộc các gói thầu của các doanh nghiệp trong đó DNNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải tuân thủ các quy định của Luật Đấu thầu. Như vậy, đây là lần đầu tiên cơ quan soạn thảo đưa ra đề xuất này để mở rộng đối tượng áp dụng của Luật Đấu thầu.

PV: Theo ông, nếu áp dụng phương án của Ủy ban Tài chính - Ngân sách Quốc hội có ảnh hưởng gì đến hoạt động kinh doanh của các công ty liên doanh giữa DNNN với các nhà đầu tư nước ngoài?

Luật sư Đặng Dương Anh: Nếu theo phương án này, sẽ làm tăng gánh nặng về chi phí, thời gian, thủ tục hành chính và làm giảm cơ hội, tính cạnh tranh và hiệu quả trong hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp, chủ yếu bao gồm các công ty liên doanh giữa DNNN với các nhà đầu tư nước ngoài và các doanh nghiệp khác thuộc khối tư nhân. Nếu phương án này được thông qua và áp dụng sẽ tác động tiêu cực đến quyết định của các nhà đầu tư nước ngoài đang cân nhắc đầu tư và thành lập liên doanh với các DNNN, cũng như tạo ra tâm lý tiêu cực cho các nhà đầu tư trong và ngoài nước hiện đang là một bên trong liên doanh với các DNNN. Chúng tôi cũng xin lưu ý là trong một số lĩnh vực nhất định, các nhà đầu tư nước ngoài chỉ có thể đầu tư vào Việt Nam thông qua hình thức liên doanh với DNNN, ví dụ trong lĩnh vực dịch vụ dầu khí, viễn thông, kinh doanh xăng dầu, sản xuất thuốc lá… Do vậy, nếu Luật Đấu thầu (sửa đổi) bắt buộc các doanh nghiệp liên doanh đó phải tuân theo các quy định của Luật Đấu thầu, chắc chắn sẽ làm giảm lợi thế cạnh tranh về môi trường đầu tư của Việt Nam, làm giảm quyết tâm đầu tư vào Việt Nam của các nhà đầu tư nước ngoài. Điều này, nếu xảy ra, sẽ đi ngược lại tinh thần mở rộng, khơi thông hợp tác và chào đón dòng vốn đầu tư nước ngoài của Chính phủ Việt Nam trong suốt những năm vừa qua cũng như trong tương lai.

Trong các doanh nghiệp vừa có phần vốn góp của DNNN vừa có phần vốn góp của các doanh nghiệp khác thuộc khối tư nhân (bao gồm cả nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước), lợi ích của DNNN và các nhà đầu tư thuộc khối tư nhân, với tư cách là cổ đông hoặc thành viên góp vốn tại doanh nghiệp, đã được bảo vệ và rủi ro đã được chia sẻ thông qua cơ chế quản trị doanh nghiệp đã được xác lập tại Luật Doanh nghiệp và các nghị định, thông tư và quy chế hướng dẫn thi hành (cụ thể như thông qua cách thức bỏ phiếu và tỷ lệ biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên, Ban Kiểm soát, Ban điều hành trong các công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, và/hoặc các loại hình doanh nghiệp khác). Do vậy, việc áp dụng bắt buộc các quy định của Luật Đấu thầu đối với các gói thầu của các doanh nghiệp nêu trên sẽ vừa triệt tiêu hiệu quả hoạt động quản trị doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, vừa trì hoãn tiến độ vận hành sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp đó.

Với những lý do chủ yếu trên đây, chúng tôi cho rằng phương án của Ủy ban Tài chính - Ngân sách Quốc hội yêu cầu các doanh nghiệp trong đó DNNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải bắt buộc áp dụng các quy định của Luật Đấu thầu chắc chắn sẽ gây ảnh hưởng, tác động tiêu cực đến hoạt động đầu tư, sản xuất, kinh doanh của các đối tượng doanh nghiệp này cũng như làm giảm mong muốn đầu tư theo hình thức liên doanh, liên kết với các DNNN của các nhà đầu tư trong và ngoài nước.

PV: Theo ông, việc mở rộng đối tượng áp dụng Luật Đấu thầu ( sửa đổi) có đúng với tinh thần của Luật Doanh nghiệp?

Luật sư Đặng Dương Anh: Việc mở rộng đối tượng áp dụng bắt buộc của Luật Đấu thầu theo đề nghị của Ủy ban Tài chính - Ngân sách Quốc hội là đi ngược lại tinh thần của Luật Doanh nghiệp hiện tại. Bởi vì, theo các quy định của Luật Doanh nghiệp số 59/2020/QH14 được Quốc hội thông qua và ban hành vào ngày 17/06/2020, có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 (sau đây gọi là “Luật Doanh nghiệp”), doanh nghiệp trong đó DNNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ không được xem là DNNN. Luật Doanh nghiệp cũng không có nhóm quy định về cơ chế quản lý riêng biệt đối với các doanh nghiệp có vốn góp của DNNN tương tự như đối với DNNN (ví dụ như Chương IV (Doanh nghiệp Nhà nước) của Luật Doanh nghiệp). Như vậy, chúng ta có thể thấy quan điểm và tinh thần thống nhất của Luật Doanh nghiệp là đảm bảo tính độc lập, tự chủ trong việc tổ chức và vận hành sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp có vốn góp của DNNN tương tự như các doanh nghiệp trong khối tư nhân mà không lệ thuộc vào các quy định riêng biệt về quản lý DNNN.

Có thể nói sẽ là mâu thuẫn và không phù hợp với Luật Doanh nghiệp hiện tại nếu Dự thảo yêu cầu các gói thầu trong các dự án đầu tư và trong hoạt động sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp trong đó DNNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải tuân thủ và thực hiện theo các quy định của Luật Đấu thầu. (Từ trước đến nay Luật Đấu thầu chỉ bắt buộc áp dụng đối với các gói thầu của Nhà nước và/hoặc của các DNNN). Việc đưa phương án này vào Dự thảo cũng không đảm bảo các quyền kinh doanh cơ bản của các doanh nghiệp không phải DNNN được quy định trong Luật Doanh nghiệp, như quyền “tự chủ kinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh,” hay quyền “lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn” của các doanh nghiệp theo quy định tại Điều 7 của Luật Doanh nghiệp.

PV: Vậy đối với “Luật Quản lý và Sử dụng vốn Nhà nước tại Doanh nghiệp” thì sao, thưa ông?

Luật sư Đặng Dương Anh: Việc mở rộng đối tượng áp dụng bắt buộc của Luật Đầu thầu (sửa đổi) sẽ mâu thuẫn với tinh thần và nguyên tắc quản lý hoạt động của doanh nghiệp có vốn đầu tư của DNNN.

Khác với việc quản lý vốn Nhà nước đầu tư tại các DNNN, việc quản lý vốn đầu tư ra ngoài của DNNN được quy định theo nhóm quy định riêng, cụ thể là tại Điều 28 của Luật Quản lý và Sử dụng vốn Nhà nước Đầu tư vào Sản xuất, Kinh doanh tại Doanh nghiệp số 69/2014/QH13, được sửa đổi và bổ sung (sau đây gọi là “Luật Quản lý và Sử dụng vốn Nhà nước tại Doanh nghiệp”) và Mục 2 Chương III của Nghị định số 91/2015/NĐ-CP về Đầu tư vốn Nhà nước vào Doanh nghiệp và Quản lý, Sử dụng vốn, tài sản tại Doanh nghiệp, được sửa đổi và bổ sung (sau đây gọi là “Nghị định 91/2015”).

Tinh thần và nguyên tắc của các văn bản pháp luật nêu trên về quản lý và sử dụng vốn nhà nước tại các doanh nghiệp là chỉ tập trung vào việc quản lý, giám sát, sử dụng hiệu quả phần vốn góp của DNNN trong các công ty con của DNNN (chủ yếu là các công ty con do DNNN nắm giữ 100% vốn điều lệ) thông qua cơ chế đại diện sở hữu phần vốn góp của DNNN tại các doanh nghiệp này, mà không can thiệp đến tính độc lập, tự chủ và linh hoạt trong việc vận hành, sản xuất, kinh doanh của các doanh nghiệp có vốn góp của DNNN. Luật Quản lý và Sử dụng vốn Nhà nước tại Doanh nghiệp và Nghị định 91/2015 (cụ thể là Điều 23 của Nghị định 91/2015) chỉ yêu cầu các DNNN phải bắt buộc tuân thủ các quy định về đấu thấu trong hoạt động đầu tư và mua sắm của các DNNN đó; mà không yêu cầu các công ty con hay công ty liên kết của các DNNN đó cũng phải tuân theo các quy định về đấu thầu đó.

Từ các cơ sở nêu trên, chúng tôi cho rằng Luật Đấu thầu không nên quy định các doanh nghiệp trong đó DNNN nắm giữ trên 50% vốn điều lệ phải bắt buộc áp dụng Luật Đấu thầu tương tự như các DNNN. Việc quy định như vậy là không phù hợp với tinh thần chủ đạo và xuyên suốt của Luật Quản lý và Sử dụng vốn Nhà nước tại Doanh nghiệp và Nghị định 91/2015 quy định về cơ chế quản lý, giám sát việc đầu tư và sử dụng hiệu quả vốn đầu tư ra ngoài của DNNN.

PV: Xin cảm ơn ông!